安杰视点｜《民法典》对独立保函适用的影响
作者：任谷龙
独立保函，是指保函开立人以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
独立保函不同于传统的一般保证和连带责任保证，其有两个显著的特征：一是独立性，独立保函项下的保证责任独立于基础交易，不受基础交易的影响；二是单据性，开立人在履行独立保函项下的付款义务时仅需审核独立保函的形式是否符合规定。这两个特征也是独立保函的优势所在。这些优势使得独立保函在商事交易中得以广泛使用，尤其是跨境业务中。
2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过中国首部《民法典》，自2021年1月1日正式施行。《民法典》的实施将会给独立保函的适用带来重大影响。本文简要介绍当前独立保函的适用规则，并分析《民法典》实施后对独立保函的影响。
一、
《民法典》之前的独立保函的适用
1. 国内法律和司法解释
《民法典》出台之前，《担保法》规定当事人可以约定保证合同的独立性。但是，《担保法》的这一规定在司法实践中没有得到认可。在2016年底最高院出台《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函司法解释》”）之前，最高人民法院在“湖南洞庭水殖股份有限公司诉被上诉人中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷一案”二审中指出：“本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用”。
《独立保函司法解释》统一了独立保函的裁判标准，借鉴URDG758的规则对独立保函进行界定，并认可独立保函在国内交易的适用。但是，最高法院将独立保函的开立人范围限定于银行或非银行金融机构，并不认可非金融机构出具的独立保函。最高法院法官认为：非金融企业、其他组织以及个人在出具独立保函时，可能是以营利为目的，也可能是无偿的，类型较为复杂，其能否作为独立保函的开立人有待在实践中进一步完善[1]。最高法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》进一步明确，“银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函或者约定排除担保的从属性，应当认定为无效”。
2. 国际惯例和公约
如上所述，最高法院认可国际商事交易中的独立保函，其依据是《涉外民事关系法律适用法》。该法规定在涉外法律关系中当事人可以选择适用法律（法律强制规定必须适用中国法的除外）。因此，国际商事交易中的独立保函如果明确约定选择国际惯例，可以得到法院认可。
独立保函的国际惯例主要是：(1)国际商会的《见索即付保函统一规则》（Uniform Rules on Demand Guarantees），1991年通过，2009年12月修订，为国际商会第758号出版物（简称“URDG758”）。(2)国际商会的《国际备用信用证惯例》（简称“ISP98”）或者《跟单信用证统一惯例》（简称“UCP600”）。
除国际惯例外，联合国大会通过了由联合国国际贸易法委员会起草的《独立担保和备用信用证公约》，于2000年1月1日生效。但中国尚未批准加入该公约。
二、
《民法典》时代独立保函的适用
《民法典》第682条第1款明确规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”因此，《民法典》实施后，只有法律另行规定才可以突破保证合同的从属性。在没有法律明确规定的情况下，独立保函的适用将会受到影响。
1. 司法解释和国际规则能否继续适用
《独立保函司法解释》的主要法律依据是《担保法》，《涉外民事关系法律适用法》和《民事诉讼法》。《民法典》实施后《担保法》即被废止，《独立保函司法解释》将失去一项重要的法律依据，如果继续适用，该司法解释的内容在很大程度上需要进行调整。
《民事诉讼法》规定我国缔结或者参加的国际条约可以优先适用于国内法律。但是，我国并未加入《独立担保和备用信用证公约》，因此该公约不能在国内适用。
在国际商事交易中，当事人可以继续根据《涉外民事关系法律适用法》选择适用国际商会的规则，从而避开《民法典》关于保证担保从属性的限制。
2. 国内交易能否继续使用独立保函
《民法典》实施后，除非有新的法律实施，支持独立保函的法律依据只有《涉外民事关系法律适用法》。而该法只允许涉外法律关系中当事人可以选择适用法律。尽管《独立保函司法解释》认可独立保函在国内交易的使用，但司法解释并非法律，而且该司法解释在《民法典》实施后将无法继续适用。
在没有认可独立保函的新法律实施的情况下，国内交易继续使用独立保函将违反《民法典》。根据《民法典》第153条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《民法典》关于保证合同从属性的规定应该属于强制性规定。但是《民法典》第153条的但书规定，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。根据这一但书规定，国内交易中使用的独立保函在无效的情况下可以转换为《民法典》认可的保证合同，即从属于主合同的保证合同。在没有明确保证方式的情况下，《民法典》规定保证人按照一般保证承担保证责任。
根据上述分析，在《民法典》实施后，国内交易中继续使用独立保函的，将会被视为《民法典》规定的从属性的非独立保证。独立保函中有必要约定保函独立性无效的情形是该保证属于连带责任保证，否则将被视为一般保证。
注释：
[1]张勇健,沈红雨，《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》，《人民司法》2017年第1期
作者介绍
任谷龙 合伙人
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任谷龙律师的执业领域包括银行与金融、以及跨境投资与并购。行业涉及金融、地产、基础设施、能源和矿产资源、医药保健、电子信息等。
任律师有十多年银行与金融业务经验，擅长的业务包括：项目融资、并购融资、房地产融资、贸易融资、融资租赁、金融衍生和证券化、一般银行业务、资产管理、信托等。任律师代表过众多金融机构和不同行业的企业，了解融资交易各方的不同需求。
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